- Специальный корреспондент
Может ли бенефициар контролировать компанию, не участвуя в ее уставном капитале и корпоративном управлении напрямую и какие налоговые аспекты владельческого контроля нужно учесть бенефициару.
Санкции и непрекращающийся тренд государства на обеление различных отраслей экономики заставили многих предпринимателей посмотреть на практику структурирования бизнеса иначе. С одной стороны, многие хотят выйти из операционки и продолжать бизнес, будучи стратегом, а не исполнителем, одновременно, обезопасив себя от излишнего внимания недоброжелателей (сделать владение активом максимально конфиденциальными), с другой – получить определенные экономические выгоды от использование определенного способа структурирования владения своим активом.
Какие способы передачи контроля над бизнесом (компанией) можно использовать, чтобы скрыть свое бенефициарное владение
При выборе способа структурирования бизнеса степень конфиденциальности владения является ключевым вопросом, но не главным. Многие собственники бизнеса при выборе «своей» структуры также задаются вопросом, какие юридические гарантии защищенности актива дает выбранный способ. Кроме того, многих интересует, а даст ли выбранный способ владения активом (компанией) какие-либо экономические выгоды (преимущества).
Ответы на все эти вопросы есть в законодательстве есть. Главное – правильно использовать те механизмы, которые им предлагаются.
Рассмотрим подробнее, какие способы конфиденциального владельческого контроля над компанией без прямого участия в её уставном капитале можно использовать на практике. В общем, способы передачи контроля над компанией можно разделить на 2 (две) группы:
Передача доли (акций) компании под контроль «доверенным» лицам (фронтирование владения);
Передача контроля доли (акций) компании на основании договора с сохранением косвенного контроля над ней (фидуциарная передача).
В первом случае, основа юридической конструкции фронтирования владения - лично-доверительный характер отношений между бенефициаром и «доверенными» лицами. Второй случай, помимо лично-доверительного характера, предполагает использование организационно-правовых форм управления такой передачей на основании договоров.
Несмотря на то, что, на первый взгляд, второй способ передачи кажется более юридически устойчивым и безопасным для бенефициара, то это не значит в первом способе нет возможности обеспечить устойчивость лично-доверительных отношений дополнительными договорными конструкциями. Однако в отличие от второго случая использование договорных конструкций в первом случае будут носить опциональный характер. В первом случае договор равен организационно-правовой форме, во втором – обеспечивает (гарантирует стабильность) лично-доверительных отношений.
При первом способе передачи контроля можно использовать следующие механизмы, обеспечивающие устойчивость владения:
Договор конвертируемого займа;
Классический заем с предоставлением обеспечения;
Опцион;
Корпоративный договор.
Второй способ передачи контроля над компанией предполагает использование следующих механизмов косвенного владения бизнесом:
Передача доли (акций) компании в доверительное управление в ЗПИФ;
Передача доли (акций) компании в управление по договору инвестиционного товарищества (ДИТ);
Передача акций компании в управление номинальному держателю.
Более подробно рассмотрим первый и второй способы передачи контроля над компанией.
Контроль над компанией без прямого участия в её уставном капитале и корпоративном управлении на основе лично-доверительных отношениях
Конвертируемый заем как способ защиты владельческого контроля
Суть договора конвертируемого займа (ДКЗ) – бенефициар выступает заимодавцем и может потребовать конвертировать заем в долю (акции) в обществе-заемщике (ООО или АО), когда это будет предусмотрено условиями договора займа (п. 1 ст. 19.1 Закона об ООО, п. 1 ст. 32.3 Закона об АО).
ДКЗ дает возможность бенефициару (займодавцу) получить (вернуть) контроль над компанией, если «доверенное» контролирующее лицо будет уклоняться от исполнения компанией финансовых обязательств перед ним и частично скрыть свое бенефициарное владение, однако с учетом того, что сведения о заключении ДКЗ подлежат раскрытию в ЕГРЮЛ, то сокрытие бенефициарного владения можно считать условным. Однако все же – это преимущество, хотя и скромное.
Как мы понимаем, контроль над компанией через ДКЗ – это не только преимущества, но и риски. Ключевой риск здесь один – это полная утрата контроля над своей компанией из-за действий «доверенного» владельца. При конвертируемом займе займодавец не является прямым владельцем бизнеса и не имеет возможности напрямую управлять своей компанией и принимать ключевые решения, включая возможность распределения прибыли, а значит имеет меньше прав, чем фактический владелец доли в компании. Если условия конвертации не будут выполнены либо договор будет оспорен полностью или в части, то займодавец может не только потерять вложенные средства, но и лишиться контроля над долями (акциями) в компании.
Экономических выгод от использования ДКЗ немного, но они есть, вернее есть только одно - полученные по ДКЗ денежные средства не учитываются ни в составе доходов, ни в составе расходов налогоплательщика для целей уплаты налога на прибыль. Единственным объектом налогообложения в рамках ДКЗ будут начисленные проценты (статьи 251 и 270 НК).
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения ДКЗ, в первую очередь, необходимо оценить соответствие ставки ДКЗ диапазону, установленному ст.269 НК, во вторую – определить, каким будет размер вознаграждения номинальных владельцев (фронтменов), в-третью – заранее подумать о том, что с этим займом будет дальше, будет ли он реально конвертироваться в долю (акции) компании или бенефициар придет к тому, что компания ему не интересна и фронтмены превращаются в полноценных владельцев. Для налогового органа не будет иметь значения, будет ли КЗ конвертироваться или возвращаться, главное, чтобы его условия были максимально рыночными и соответствовали базовым диапазонам, тогда негативных налоговых последствий не возникнет.
Если говорить о третьем варианте, то, очевидно, что заем должен будет вернуться ему в виде живых денег. В таком случае, следует заранее проработать возможный вариант MBO-сделки таким образом, чтобы эта она максимально рыночной для всех ее сторон.
Заем с обеспечением как способ защиты владельческого контроля
Суть договора займа с залоговым обеспечением (ДЗО) – если бенефициар (займодавец; залогодержатель) компании выступит залогодержателем её наиболее ценного имущества, то независимый наемный директор или «доверенный» номинальный владелец не смогут совершать какие-либо сделки (операции) с этим имуществом компании без согласия бенефициара, а бенефициар при неисполнении заёмщиком (залогодателем) заемных обязательств может обратить взыскание на имущество, являющееся предметом залога.
Как известно, залог - это наиболее удобный способ обеспечения дополнительного имущественного контроля над активом и потребует от бенефициара меньше временных затрат, чем тех, которые были бы затрачены на ведение документооборота при одобрение каждой сверхпороговой сделки компании (при максимальном ограничении полномочий наемного директора).
ДЗО (залог имущественного комплекса компании) дает возможность бенефициару, выступающему займодавцем, полностью скрыть свой контроль над компанией и быстро получить (вернуть) полный юридический контроль над ней, если его «доверенное» лицо будет уклоняться от исполнения финансовых обязательств перед бенефициаром. ДЗО с залогом долей в компании (ООО) такой возможности (полной конфиденциализации владения) не дает, так как сведения о залоге будут указаны в ЕГРЮЛ. Для АО ситуация проще, информация о залоге акций в ЕГРЮЛ не указывается. Однако аналогично контролю через ДКЗ ДЗО не дает бенефициару возможность напрямую участвовать в управлении бизнесом и распределении прибыли.
Экономическая выгода от использования ДЗО такая же, как от ДКЗ - налогообложение ДЗО аналогично налогообложению ДКЗ (статьи 251 и 270 НК). Однако на реализацию данного механизма могут потребоваться значительные ресурсы, так как предполагается, что предметы залога – это очень ценное имущество.
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения ДЗО можно обратиться к тому, что предложено для применения механизма ДКЗ, но с учетом того, что размер займа с обеспечением должен не только соответствовать рыночной стоимости имеющихся активов, но и возможностями предоставления личных имущественных гарантий «доверенным» лицом, а также учитывать, что конструкция ДЗО предполагает необходимость реального движения денежных средств.
Опционная форма защиты владельческого контроля
«Опционная» форма защиты владельческого контроля над активом предполагает возможность использования одной из 2 (двух) правовых конструкций:
Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК);
Опционный договор (ст. 429.3 ГК).
Первый случай предоставляет одной из сторон (держателю опциона) право купить или продать базовый актив по заранее согласованной цене в течение определенного периода времени, а второй - это предварительный договор, обязывающий его стороны в будущем заключить основной договор и устанавливающий условия будущего основного договора.
В этом и кроется ключевое различие данных конструкций опциона, первая – это право, а не обязательство держателя опциона совершить сделку, а вторая – обязательство сторон в будущем заключить основной опционный договор на заранее оговоренных условиях. Использование опционной конструкции отчуждения доли в уставном капитале ООО требует нотариального удостоверения (абз.4 п.11 ст. 21 Закона об ООО), для акций АО нотариального удостоверения опционной конструкции не требуется.
Контроль над бизнесом через опцион позволяет бенефициару полностью скрыть свое владение им от третьих лиц, так как сведения о заключенном опционе на долю (акции) в компании не подлежат регистрации в ЕГРЮЛ или в иных публичных реестрах. Однако, как и в случае с ДКЗ и ДЗО, опционный вариант не дает бенефициару возможность напрямую участвовать в его управлении и распределении прибыли, но при правильном оформлении условий соглашения об обратном выкупе вернуть полноценный юридический контроль над компанией труда не составит.
Никаких экономических, в частности, налоговых преимуществ для бенефициара опционная форма защиты контроля компанией не дает, только затраты на оформление и удостоверение опционного соглашения (расходы на нотариальное удостоверение опциона зависят от размера уставного капитала компании).
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения опциона, достаточно рассчитать экономику затрат и просчитать возможные налоговые риски, связанные с использованием опциона. Такие риски могут возникнуть тогда, когда цена обратного выкупа доли (акций) будет нерыночной.
Корпоративный договор как способ защиты владельческого контроля
КД - это соглашение, согласно которому участники (акционеры) обязуются осуществлять определенным образом свои корпоративные права или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, а также отчуждать или приобретать свои доли в уставном капитале компании (акции) при наступлении определенных обстоятельств (п. 1 ст. 67.2 ГК). Сторонами данного соглашения могут быть, как участники (акционеры) самой компании, так и третьими лицами, не имеющие к компании никакого отношения (п. 9 ст. 67.2 ГК).
Суть КД – мнение бенефициара, будь он участником (акционером) компании с минимальной долей или в роли скрытого владельца через кредиторские механизмы гарантирования контроля над компанией, например, через договор конвертируемого займа (ДКЗ) или договор займа с обеспечением (ДЗО), будет подлежать обязательному учету.
КД - это не только удобный способ для дополнительного обеспечения исполнения компанией обязательств перед бенефициаром, например, по тому же ДКЗ или ДЗО, но и возможность бенефициару частично скрыть свой контроль над компанией и быстро получить (вернуть) полный юридический контроль над ней, если его «доверенное» лицо будут нарушать условия этого договора.
КД дает возможность бенефициару частично конфиденциализировать свое владение компанией по отношению к третьим лицам, так как по общему правилу сведения о нем не указываются в ЕГРЮЛ. Частных случая, когда все-таки придется раскрывать КД в ЕГРЮЛ 2 (два):
Стороны договорились о распределении правомочий непропорциональном их долям (акциям) в компании;
КД предусмотрены ограничения и особый порядок отчуждения долей (акций) компании.
Кроме того, о факте заключения придется уведомить саму компанию, также уведомлять о его наличии будет нужно тогда, когда будет совершаться сделка с долями (акциями) компании. Нотариус или регистратор запросят выписку из данного договора с положениями о порядке отчуждения долей (акций) компании.
Никаких экономических, в частности, налоговых преимуществ для бенефициара опционная форма защиты контроля компанией не дает.
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения КД, необходимо заранее просчитать риски, связанные с возможной оспоримостью его отдельных условий.
Фидуциарный контроль над компанией без прямого участия в её уставном капитале и корпоративном управлении
Передача доли (акций) компании в доверительное управление в ЗПИФ
Наиболее оптимальный способ доверительно управления – передача долей (акций) в компании в закрытый паевой инвестиционный фонд (ЗПИФ).
Участник (акционер) компании может передать свою долю (акции) в ЗПИФ (ст.13 Закона об инвестфондах) на срок от 3 до 15 лет (в отдельных случаях до 49 лет), который может быть продлен. Внесение доли (акций) в ЗПИФ потребует проведение их независимой оценки. ЗПИФ управляется юрлицом специальной правоспособности – профессиональным участниками рынка ценных бумаг - управляющей компанией (УК), имеющей лицензию в ЦБ РФ.
Для передачи своей доли (акций) в компании в ЗПИФ собственник должен обладать статусом «квалифицированного инвестора», который подтверждается УК. Чтобы получить данный статус в 2025 году, бенефициару нужно не менее 12 млн руб. на счетах банках, а с 01.01.2026г. – не менее 24 млн руб.
Контроль над компанией через ЗПИФ позволяет скрыть бенефициарное владение для защиты от посягательств враждебных лиц (УК раскрывают пайщиков ЗПИФ только перед ЦБ, в ЕГРЮЛ будет информация только о ЗПИФ), получить налоговые льготы и преимущества при условии реинвестирования прибыли в объекты внутри ЗПИФ и дополнительные гарантии защиты за счет особого правового статуса фонда и возможность спланировать передачу бизнеса по наследству.
Дополнительные гарантии защиты - это разница в целях правового регулирования деятельности ООО (АО) и ЗПИФ. Разница в том, что цель регулирования деятельности ООО (АО) – это не допустить неправомерного поведения участников данной сферы отношений, а цель регулирования деятельности инвестфондов – развитие цивилизованного рынка ценных бумаг, поощрение и защита инвестиций через предоставление его участникам дополнительных гарантий защиты их активов.
Экономические выгоды от использования ЗПИФ для бенефициаров определяются значительными налоговыми преимуществами, которые представлены НК пользователям данного способа структурирования владения активами.
Структурирование владения долями (акциями) компании через ЗПИФ позволяет реинвестировать полученную прибыль без возникновения налоговых обязательств до момента получения дохода пайщиком (бенефициаром). Доход, выплачиваемый по результатам деятельности ЗПИФ облагается по стандартным ставкам для НДФЛ - 13/15%/30% (либо по ставкам соответствующего СИДН).
Кроме того, передача имущества в ЗПИФ не влечет за собой налоговых последствий ни для его учредителя, ни для самого ЗПИФ. Все доходы, полученные ЗПИФ от продажи имущества, сдачи его в аренду, дивидендов или процентов не подлежат налогообложению налогом на прибыль. Кроме этого, операции с паями ЗПИФ, передача пайщиками активов в доверительное управление, реализация или погашение паев, а также сделки с имуществом ЗПИФ, совершаемые УК, освобождены от НДС.
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения ЗПИФ одной оценки экономических, в частности, налоговых выгод мало, необходимо соотнести данные выгоды с затратами, связанными с передачей доли (акций) компании в ЗПИФ и затратами на услуги УК и спецдепозитария. Управление компанией через ЗПИФ – удовольствие не дешевое, стоимость такого управления активом стоимостью от 500 млн руб. начинается от 9 (+/-) млн руб. в год. Кроме этого, нужно учесть налоговые риски, однако, если его налоговый мотив бенефициара не предполагает получения необоснованной налоговой выгоды, то очевидно, что налоговых рисков не будет.
Передача доли (акций) компании в управление по договору инвестиционного товарищества (ДИТ)
По ДИТ двое или несколько лиц (товарищей), являющиеся коммерческими или в отдельных случаях некоммерческими организациями (физлица не могут быть участниками ИТ), обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юрлица для извлечения прибыли (п.п.1 и 3 ст. 3 Закона об ИТ). Имущественные права, в том числе доли в уставных капиталах хозяйственных товариществ и обществ передаются их обладателями в состав общего имущества товарищей на основании ДИТ, в соответствии с условиями которого управляющий товарищ имеет соответствующие права и обязанности (п. 3.4 ст. 6 Закон об ИТ). Срок ДИТ ограничен 15 годами (п.1 ст.13 Закона об ИТ). В Законах об ООО и АО нет положений, устанавливающих порядок передачи доли (акций) в компании по договору инвестиционного товарищества (ДИТ).
Основные преимущества ДИТ — снижение транзакционных издержек при владении активом, льготное налогообложение и возможность частично скрыть бенефициарное владение.
Экономические выгоды от использования ДИТ в том, что данная форма управления компанией на порядок дешевле чем управление через ЗПИФ и НК предусмотрен льготный режим налогообложения деятельности ИТ.
ИТ не платит налог на прибыль, а его доходы, расходы и убытки могут учитываться участников товарищества напрямую при расчете ими собственных налоговых обязательств. (по их усмотрению).
Участники ДИТ имеют возможность применять спецрежимы, услуги управляющего партнера не облагаются НДС, что в совокупности позволяет оптимизировать налогообложение внутри ИТ. Доходы участников ДИТ облагаются только при получении ими стоимости своих долей при выходе товарищества (ст. 278.2 НК).
Однако ДИТ подходит не для все видов деятельности. ДИТ должен быть нотариально удостоверен (ст. 8 Закона об ИТ), а сведения об удостоверенных нотариусами ДИТ размещаются на официальном сайте Нотариальной палаты РФ, а значит, через доступ к информации об участниках такого договора можно получить сведения о бенефициарных владельцах доли (акций) компании. Кроме этого, управление бизнесом через ДИТ обременит необходимостью ведения дополнительного документооборота и привлечения профильного специалиста.
Для того, чтобы бенефициару максимально наглядно оценить эффект от применения ДИТ, ему достаточно сравнить его с управлением через ЗПИФ. ИТ по своей природе очень похоже на ЗПИФ, но в отличие ЗПИФ бремя организации и администрирования процесса управления этим ИТ ляжет непосредственно на бенефициара, а не УК.
Передача акций компании в управление номинальному держателю
Номинальный держатель ценных бумаг - депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам (п. 8.3. Закона о рынке ценных бумаг). Взаимодействие акционера и депозитария определяется в соответствии с условиями депозитарного договора, в котором прописываются права и обязанности владельца акций и депозитария.
Преимущество передачи акций номинальному держателю одно – конфиденциальность (в реестре акционеров компании сведения о бенефициаре не отражаются, а также не фиксируются сведения об операциях, совершенных бенефициаром с принадлежащими ему акциями).
Никаких экономических, в частности, налоговых преимуществ для бенефициара опционная форма защиты контроля компанией не дает.
Оценка юридической устойчивости способов передачи и гарантирования стабильности владельческого контроля
Что касается оценки юридической устойчивости каждого из приведенных способов структурирования владения бизнесом, то она везде разная.
Как мы уже упоминали выше, для первого случая (фронтирование владения) главная характеристика – это уровень доверия тем «надежным» людям, которым актив будет передаваться в управление (контроль). ДКЗ (в данном случае) – это всего лишь дополнительная гарантия юридической стабильности модели бенефициарного владения, а не её первооснова. Заемно-обеспечительное гарантирование юридической стабильности владения является более устойчивым в отличие от ДЗО, так как, почти, покрывает риски, связанные с возможной потерей доверия к фронтменам.
Как и в случае с ДКЗ и ДЗО, опцион используется как механизм дополнительного гарантирования прав бенефициарного владельца при классическом фронтировании владения. Так как правоприменительная практика по опционам достаточно устоявшаяся, то при правильном оформлении условий соглашения об обратном выкупе вернуть полноценный юридический контроль над компанией труда не составит, а значит, данную модель контроля над компанией можно считать достаточно устойчивой.
При использовании КД в качестве механизма защиты владения компанией наибольшей устойчивости владения можно добиться, комбинируя его с ДКЗ или ДЗО. В конечном итоге все будет зависеть от того, какие условия будут в КД.
Модели владельческого контроля через ЗПИФ, ДИТ или НД – это, по сути, такое же фронтирование владения, так как если сравнивать данные модели с механизмами гарантирование лично-доверительной передачи, то они также являются механизмами защиты владения активами от негативного воздействия со стороны недобросовестных лиц. От классических механизмов гарантирования юридической стабильности лично-доверительной передачи ЗПИФ, ДИТ или НД отличает то, что данные способы структурирования управления компанией являются максимально устойчивыми (юридически защищенными) от внешнего воздействия.
Проверка связи, хоть кто-то эти статьи читает ?
Если да, процитируйте это сообщение, хочется понимать целесообразность своей работы.
Санкции и непрекращающийся тренд государства на обеление различных отраслей экономики заставили многих предпринимателей посмотреть на практику структурирования бизнеса иначе. С одной стороны, многие хотят выйти из операционки и продолжать бизнес, будучи стратегом, а не исполнителем, одновременно, обезопасив себя от излишнего внимания недоброжелателей (сделать владение активом максимально конфиденциальными), с другой – получить определенные экономические выгоды от использование определенного способа структурирования владения своим активом.
Какие способы передачи контроля над бизнесом (компанией) можно использовать, чтобы скрыть свое бенефициарное владение
При выборе способа структурирования бизнеса степень конфиденциальности владения является ключевым вопросом, но не главным. Многие собственники бизнеса при выборе «своей» структуры также задаются вопросом, какие юридические гарантии защищенности актива дает выбранный способ. Кроме того, многих интересует, а даст ли выбранный способ владения активом (компанией) какие-либо экономические выгоды (преимущества).
Ответы на все эти вопросы есть в законодательстве есть. Главное – правильно использовать те механизмы, которые им предлагаются.
Рассмотрим подробнее, какие способы конфиденциального владельческого контроля над компанией без прямого участия в её уставном капитале можно использовать на практике. В общем, способы передачи контроля над компанией можно разделить на 2 (две) группы:
Передача доли (акций) компании под контроль «доверенным» лицам (фронтирование владения);
Передача контроля доли (акций) компании на основании договора с сохранением косвенного контроля над ней (фидуциарная передача).
В первом случае, основа юридической конструкции фронтирования владения - лично-доверительный характер отношений между бенефициаром и «доверенными» лицами. Второй случай, помимо лично-доверительного характера, предполагает использование организационно-правовых форм управления такой передачей на основании договоров.
Несмотря на то, что, на первый взгляд, второй способ передачи кажется более юридически устойчивым и безопасным для бенефициара, то это не значит в первом способе нет возможности обеспечить устойчивость лично-доверительных отношений дополнительными договорными конструкциями. Однако в отличие от второго случая использование договорных конструкций в первом случае будут носить опциональный характер. В первом случае договор равен организационно-правовой форме, во втором – обеспечивает (гарантирует стабильность) лично-доверительных отношений.
При первом способе передачи контроля можно использовать следующие механизмы, обеспечивающие устойчивость владения:
Договор конвертируемого займа;
Классический заем с предоставлением обеспечения;
Опцион;
Корпоративный договор.
Второй способ передачи контроля над компанией предполагает использование следующих механизмов косвенного владения бизнесом:
Передача доли (акций) компании в доверительное управление в ЗПИФ;
Передача доли (акций) компании в управление по договору инвестиционного товарищества (ДИТ);
Передача акций компании в управление номинальному держателю.
Более подробно рассмотрим первый и второй способы передачи контроля над компанией.
Контроль над компанией без прямого участия в её уставном капитале и корпоративном управлении на основе лично-доверительных отношениях
Конвертируемый заем как способ защиты владельческого контроля
Суть договора конвертируемого займа (ДКЗ) – бенефициар выступает заимодавцем и может потребовать конвертировать заем в долю (акции) в обществе-заемщике (ООО или АО), когда это будет предусмотрено условиями договора займа (п. 1 ст. 19.1 Закона об ООО, п. 1 ст. 32.3 Закона об АО).
ДКЗ дает возможность бенефициару (займодавцу) получить (вернуть) контроль над компанией, если «доверенное» контролирующее лицо будет уклоняться от исполнения компанией финансовых обязательств перед ним и частично скрыть свое бенефициарное владение, однако с учетом того, что сведения о заключении ДКЗ подлежат раскрытию в ЕГРЮЛ, то сокрытие бенефициарного владения можно считать условным. Однако все же – это преимущество, хотя и скромное.
Как мы понимаем, контроль над компанией через ДКЗ – это не только преимущества, но и риски. Ключевой риск здесь один – это полная утрата контроля над своей компанией из-за действий «доверенного» владельца. При конвертируемом займе займодавец не является прямым владельцем бизнеса и не имеет возможности напрямую управлять своей компанией и принимать ключевые решения, включая возможность распределения прибыли, а значит имеет меньше прав, чем фактический владелец доли в компании. Если условия конвертации не будут выполнены либо договор будет оспорен полностью или в части, то займодавец может не только потерять вложенные средства, но и лишиться контроля над долями (акциями) в компании.
Экономических выгод от использования ДКЗ немного, но они есть, вернее есть только одно - полученные по ДКЗ денежные средства не учитываются ни в составе доходов, ни в составе расходов налогоплательщика для целей уплаты налога на прибыль. Единственным объектом налогообложения в рамках ДКЗ будут начисленные проценты (статьи 251 и 270 НК).
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения ДКЗ, в первую очередь, необходимо оценить соответствие ставки ДКЗ диапазону, установленному ст.269 НК, во вторую – определить, каким будет размер вознаграждения номинальных владельцев (фронтменов), в-третью – заранее подумать о том, что с этим займом будет дальше, будет ли он реально конвертироваться в долю (акции) компании или бенефициар придет к тому, что компания ему не интересна и фронтмены превращаются в полноценных владельцев. Для налогового органа не будет иметь значения, будет ли КЗ конвертироваться или возвращаться, главное, чтобы его условия были максимально рыночными и соответствовали базовым диапазонам, тогда негативных налоговых последствий не возникнет.
Если говорить о третьем варианте, то, очевидно, что заем должен будет вернуться ему в виде живых денег. В таком случае, следует заранее проработать возможный вариант MBO-сделки таким образом, чтобы эта она максимально рыночной для всех ее сторон.
Заем с обеспечением как способ защиты владельческого контроля
Суть договора займа с залоговым обеспечением (ДЗО) – если бенефициар (займодавец; залогодержатель) компании выступит залогодержателем её наиболее ценного имущества, то независимый наемный директор или «доверенный» номинальный владелец не смогут совершать какие-либо сделки (операции) с этим имуществом компании без согласия бенефициара, а бенефициар при неисполнении заёмщиком (залогодателем) заемных обязательств может обратить взыскание на имущество, являющееся предметом залога.
Как известно, залог - это наиболее удобный способ обеспечения дополнительного имущественного контроля над активом и потребует от бенефициара меньше временных затрат, чем тех, которые были бы затрачены на ведение документооборота при одобрение каждой сверхпороговой сделки компании (при максимальном ограничении полномочий наемного директора).
ДЗО (залог имущественного комплекса компании) дает возможность бенефициару, выступающему займодавцем, полностью скрыть свой контроль над компанией и быстро получить (вернуть) полный юридический контроль над ней, если его «доверенное» лицо будет уклоняться от исполнения финансовых обязательств перед бенефициаром. ДЗО с залогом долей в компании (ООО) такой возможности (полной конфиденциализации владения) не дает, так как сведения о залоге будут указаны в ЕГРЮЛ. Для АО ситуация проще, информация о залоге акций в ЕГРЮЛ не указывается. Однако аналогично контролю через ДКЗ ДЗО не дает бенефициару возможность напрямую участвовать в управлении бизнесом и распределении прибыли.
Экономическая выгода от использования ДЗО такая же, как от ДКЗ - налогообложение ДЗО аналогично налогообложению ДКЗ (статьи 251 и 270 НК). Однако на реализацию данного механизма могут потребоваться значительные ресурсы, так как предполагается, что предметы залога – это очень ценное имущество.
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения ДЗО можно обратиться к тому, что предложено для применения механизма ДКЗ, но с учетом того, что размер займа с обеспечением должен не только соответствовать рыночной стоимости имеющихся активов, но и возможностями предоставления личных имущественных гарантий «доверенным» лицом, а также учитывать, что конструкция ДЗО предполагает необходимость реального движения денежных средств.
Опционная форма защиты владельческого контроля
«Опционная» форма защиты владельческого контроля над активом предполагает возможность использования одной из 2 (двух) правовых конструкций:
Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК);
Опционный договор (ст. 429.3 ГК).
Первый случай предоставляет одной из сторон (держателю опциона) право купить или продать базовый актив по заранее согласованной цене в течение определенного периода времени, а второй - это предварительный договор, обязывающий его стороны в будущем заключить основной договор и устанавливающий условия будущего основного договора.
В этом и кроется ключевое различие данных конструкций опциона, первая – это право, а не обязательство держателя опциона совершить сделку, а вторая – обязательство сторон в будущем заключить основной опционный договор на заранее оговоренных условиях. Использование опционной конструкции отчуждения доли в уставном капитале ООО требует нотариального удостоверения (абз.4 п.11 ст. 21 Закона об ООО), для акций АО нотариального удостоверения опционной конструкции не требуется.
Контроль над бизнесом через опцион позволяет бенефициару полностью скрыть свое владение им от третьих лиц, так как сведения о заключенном опционе на долю (акции) в компании не подлежат регистрации в ЕГРЮЛ или в иных публичных реестрах. Однако, как и в случае с ДКЗ и ДЗО, опционный вариант не дает бенефициару возможность напрямую участвовать в его управлении и распределении прибыли, но при правильном оформлении условий соглашения об обратном выкупе вернуть полноценный юридический контроль над компанией труда не составит.
Никаких экономических, в частности, налоговых преимуществ для бенефициара опционная форма защиты контроля компанией не дает, только затраты на оформление и удостоверение опционного соглашения (расходы на нотариальное удостоверение опциона зависят от размера уставного капитала компании).
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения опциона, достаточно рассчитать экономику затрат и просчитать возможные налоговые риски, связанные с использованием опциона. Такие риски могут возникнуть тогда, когда цена обратного выкупа доли (акций) будет нерыночной.
Корпоративный договор как способ защиты владельческого контроля
КД - это соглашение, согласно которому участники (акционеры) обязуются осуществлять определенным образом свои корпоративные права или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, а также отчуждать или приобретать свои доли в уставном капитале компании (акции) при наступлении определенных обстоятельств (п. 1 ст. 67.2 ГК). Сторонами данного соглашения могут быть, как участники (акционеры) самой компании, так и третьими лицами, не имеющие к компании никакого отношения (п. 9 ст. 67.2 ГК).
Суть КД – мнение бенефициара, будь он участником (акционером) компании с минимальной долей или в роли скрытого владельца через кредиторские механизмы гарантирования контроля над компанией, например, через договор конвертируемого займа (ДКЗ) или договор займа с обеспечением (ДЗО), будет подлежать обязательному учету.
КД - это не только удобный способ для дополнительного обеспечения исполнения компанией обязательств перед бенефициаром, например, по тому же ДКЗ или ДЗО, но и возможность бенефициару частично скрыть свой контроль над компанией и быстро получить (вернуть) полный юридический контроль над ней, если его «доверенное» лицо будут нарушать условия этого договора.
КД дает возможность бенефициару частично конфиденциализировать свое владение компанией по отношению к третьим лицам, так как по общему правилу сведения о нем не указываются в ЕГРЮЛ. Частных случая, когда все-таки придется раскрывать КД в ЕГРЮЛ 2 (два):
Стороны договорились о распределении правомочий непропорциональном их долям (акциям) в компании;
КД предусмотрены ограничения и особый порядок отчуждения долей (акций) компании.
Кроме того, о факте заключения придется уведомить саму компанию, также уведомлять о его наличии будет нужно тогда, когда будет совершаться сделка с долями (акциями) компании. Нотариус или регистратор запросят выписку из данного договора с положениями о порядке отчуждения долей (акций) компании.
Никаких экономических, в частности, налоговых преимуществ для бенефициара опционная форма защиты контроля компанией не дает.
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения КД, необходимо заранее просчитать риски, связанные с возможной оспоримостью его отдельных условий.
Фидуциарный контроль над компанией без прямого участия в её уставном капитале и корпоративном управлении
Передача доли (акций) компании в доверительное управление в ЗПИФ
Наиболее оптимальный способ доверительно управления – передача долей (акций) в компании в закрытый паевой инвестиционный фонд (ЗПИФ).
Участник (акционер) компании может передать свою долю (акции) в ЗПИФ (ст.13 Закона об инвестфондах) на срок от 3 до 15 лет (в отдельных случаях до 49 лет), который может быть продлен. Внесение доли (акций) в ЗПИФ потребует проведение их независимой оценки. ЗПИФ управляется юрлицом специальной правоспособности – профессиональным участниками рынка ценных бумаг - управляющей компанией (УК), имеющей лицензию в ЦБ РФ.
Для передачи своей доли (акций) в компании в ЗПИФ собственник должен обладать статусом «квалифицированного инвестора», который подтверждается УК. Чтобы получить данный статус в 2025 году, бенефициару нужно не менее 12 млн руб. на счетах банках, а с 01.01.2026г. – не менее 24 млн руб.
Контроль над компанией через ЗПИФ позволяет скрыть бенефициарное владение для защиты от посягательств враждебных лиц (УК раскрывают пайщиков ЗПИФ только перед ЦБ, в ЕГРЮЛ будет информация только о ЗПИФ), получить налоговые льготы и преимущества при условии реинвестирования прибыли в объекты внутри ЗПИФ и дополнительные гарантии защиты за счет особого правового статуса фонда и возможность спланировать передачу бизнеса по наследству.
Дополнительные гарантии защиты - это разница в целях правового регулирования деятельности ООО (АО) и ЗПИФ. Разница в том, что цель регулирования деятельности ООО (АО) – это не допустить неправомерного поведения участников данной сферы отношений, а цель регулирования деятельности инвестфондов – развитие цивилизованного рынка ценных бумаг, поощрение и защита инвестиций через предоставление его участникам дополнительных гарантий защиты их активов.
Экономические выгоды от использования ЗПИФ для бенефициаров определяются значительными налоговыми преимуществами, которые представлены НК пользователям данного способа структурирования владения активами.
Структурирование владения долями (акциями) компании через ЗПИФ позволяет реинвестировать полученную прибыль без возникновения налоговых обязательств до момента получения дохода пайщиком (бенефициаром). Доход, выплачиваемый по результатам деятельности ЗПИФ облагается по стандартным ставкам для НДФЛ - 13/15%/30% (либо по ставкам соответствующего СИДН).
Кроме того, передача имущества в ЗПИФ не влечет за собой налоговых последствий ни для его учредителя, ни для самого ЗПИФ. Все доходы, полученные ЗПИФ от продажи имущества, сдачи его в аренду, дивидендов или процентов не подлежат налогообложению налогом на прибыль. Кроме этого, операции с паями ЗПИФ, передача пайщиками активов в доверительное управление, реализация или погашение паев, а также сделки с имуществом ЗПИФ, совершаемые УК, освобождены от НДС.
Для того, чтобы бенефициару максимально правильно оценить эффект от применения ЗПИФ одной оценки экономических, в частности, налоговых выгод мало, необходимо соотнести данные выгоды с затратами, связанными с передачей доли (акций) компании в ЗПИФ и затратами на услуги УК и спецдепозитария. Управление компанией через ЗПИФ – удовольствие не дешевое, стоимость такого управления активом стоимостью от 500 млн руб. начинается от 9 (+/-) млн руб. в год. Кроме этого, нужно учесть налоговые риски, однако, если его налоговый мотив бенефициара не предполагает получения необоснованной налоговой выгоды, то очевидно, что налоговых рисков не будет.
Передача доли (акций) компании в управление по договору инвестиционного товарищества (ДИТ)
По ДИТ двое или несколько лиц (товарищей), являющиеся коммерческими или в отдельных случаях некоммерческими организациями (физлица не могут быть участниками ИТ), обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юрлица для извлечения прибыли (п.п.1 и 3 ст. 3 Закона об ИТ). Имущественные права, в том числе доли в уставных капиталах хозяйственных товариществ и обществ передаются их обладателями в состав общего имущества товарищей на основании ДИТ, в соответствии с условиями которого управляющий товарищ имеет соответствующие права и обязанности (п. 3.4 ст. 6 Закон об ИТ). Срок ДИТ ограничен 15 годами (п.1 ст.13 Закона об ИТ). В Законах об ООО и АО нет положений, устанавливающих порядок передачи доли (акций) в компании по договору инвестиционного товарищества (ДИТ).
Основные преимущества ДИТ — снижение транзакционных издержек при владении активом, льготное налогообложение и возможность частично скрыть бенефициарное владение.
Экономические выгоды от использования ДИТ в том, что данная форма управления компанией на порядок дешевле чем управление через ЗПИФ и НК предусмотрен льготный режим налогообложения деятельности ИТ.
ИТ не платит налог на прибыль, а его доходы, расходы и убытки могут учитываться участников товарищества напрямую при расчете ими собственных налоговых обязательств. (по их усмотрению).
Участники ДИТ имеют возможность применять спецрежимы, услуги управляющего партнера не облагаются НДС, что в совокупности позволяет оптимизировать налогообложение внутри ИТ. Доходы участников ДИТ облагаются только при получении ими стоимости своих долей при выходе товарищества (ст. 278.2 НК).
Однако ДИТ подходит не для все видов деятельности. ДИТ должен быть нотариально удостоверен (ст. 8 Закона об ИТ), а сведения об удостоверенных нотариусами ДИТ размещаются на официальном сайте Нотариальной палаты РФ, а значит, через доступ к информации об участниках такого договора можно получить сведения о бенефициарных владельцах доли (акций) компании. Кроме этого, управление бизнесом через ДИТ обременит необходимостью ведения дополнительного документооборота и привлечения профильного специалиста.
Для того, чтобы бенефициару максимально наглядно оценить эффект от применения ДИТ, ему достаточно сравнить его с управлением через ЗПИФ. ИТ по своей природе очень похоже на ЗПИФ, но в отличие ЗПИФ бремя организации и администрирования процесса управления этим ИТ ляжет непосредственно на бенефициара, а не УК.
Передача акций компании в управление номинальному держателю
Номинальный держатель ценных бумаг - депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам (п. 8.3. Закона о рынке ценных бумаг). Взаимодействие акционера и депозитария определяется в соответствии с условиями депозитарного договора, в котором прописываются права и обязанности владельца акций и депозитария.
Преимущество передачи акций номинальному держателю одно – конфиденциальность (в реестре акционеров компании сведения о бенефициаре не отражаются, а также не фиксируются сведения об операциях, совершенных бенефициаром с принадлежащими ему акциями).
Никаких экономических, в частности, налоговых преимуществ для бенефициара опционная форма защиты контроля компанией не дает.
Оценка юридической устойчивости способов передачи и гарантирования стабильности владельческого контроля
Что касается оценки юридической устойчивости каждого из приведенных способов структурирования владения бизнесом, то она везде разная.
Как мы уже упоминали выше, для первого случая (фронтирование владения) главная характеристика – это уровень доверия тем «надежным» людям, которым актив будет передаваться в управление (контроль). ДКЗ (в данном случае) – это всего лишь дополнительная гарантия юридической стабильности модели бенефициарного владения, а не её первооснова. Заемно-обеспечительное гарантирование юридической стабильности владения является более устойчивым в отличие от ДЗО, так как, почти, покрывает риски, связанные с возможной потерей доверия к фронтменам.
Как и в случае с ДКЗ и ДЗО, опцион используется как механизм дополнительного гарантирования прав бенефициарного владельца при классическом фронтировании владения. Так как правоприменительная практика по опционам достаточно устоявшаяся, то при правильном оформлении условий соглашения об обратном выкупе вернуть полноценный юридический контроль над компанией труда не составит, а значит, данную модель контроля над компанией можно считать достаточно устойчивой.
При использовании КД в качестве механизма защиты владения компанией наибольшей устойчивости владения можно добиться, комбинируя его с ДКЗ или ДЗО. В конечном итоге все будет зависеть от того, какие условия будут в КД.
Модели владельческого контроля через ЗПИФ, ДИТ или НД – это, по сути, такое же фронтирование владения, так как если сравнивать данные модели с механизмами гарантирование лично-доверительной передачи, то они также являются механизмами защиты владения активами от негативного воздействия со стороны недобросовестных лиц. От классических механизмов гарантирования юридической стабильности лично-доверительной передачи ЗПИФ, ДИТ или НД отличает то, что данные способы структурирования управления компанией являются максимально устойчивыми (юридически защищенными) от внешнего воздействия.
Проверка связи, хоть кто-то эти статьи читает ?
Если да, процитируйте это сообщение, хочется понимать целесообразность своей работы.
